Moral vs. Derecho

Por Miguel Téllez

 

Una cuestión fundamental en la filosofía del derecho es: ¿hay una conexión necesaria de la moral con el derecho? Muchos autores han intentando responder afirmativa o negativamente a esa pregunta. Es por ello -entre otras cosas- que existen familias de teorías llamadas: 1) iusnaturalismo, 2) iuspositivismo y 3) antipositivismo. En este escrito contaré de manera superficial por qué aquella cuestión resulta tan atractiva, así como importante.

Llamemos ‘cuestión fundacional’ a nuestra interrogante acerca de la moral y el derecho -esto es por comodidad, en textos no he visto que esa pregunta se conozca así-. La implicación de la cuestión fundacional es que si hay una conexión necesaria, debemos responder cómo se da esa relación, y finalmente sabremos si la moral determina al derecho o si acaso el derecho se determina a sí mismo.

Por derecho se entiende -de manera amplia- un conjunto de normas jurídicas. ¿Y qué de especial tienen las normas jurídicas? Se ha derramado mucha tinta para responder a esta cuestión, aunque podemos identificar dos rasgos de las normas jurídicas: 1) sanciones y 2) amenaza de castigo. Por ello es que las normas sociales o morales difieren de las jurídicas. Me detengo en estas distinciones. Sea el caso que vas a un restaurant con tus amigos, la comida es muy buena y el mesero atendió tu mesa con un gran servicio. Tus amigos, gustosos, porque saben que vale el buen servicio, le otorgan propina al mesero, en cambio tú -quizás por indiferente- no le das propina. Es probable que al final tus amigos te reprochen por no haber dado propina. Es una ‘norma social’ cuando la gente sabe que debe hacer algo en determinadas circunstancias, como dar propina por un buen servicio. El ‘castigo’ puede venir del reproche social -de tus amigos, por ejemplo- pero no de una autoridad jurídica. Ahora, sea el caso que ves a una señora de la tercera edad subiendo las escaleras cargando unas bolsas que son muy pesadas, luego, tú no le ayudas. La benevolencia es una actitud moral, así que alguien podría decir que actuaste inmoralmente al no haber ayudado a la señora. De hecho, puede ser el caso que después tú te sientas mal contigo mismo por no haber ayudado -en el mejor de los casos, si no, tú actitud es algo preocupante…-. Finalmente, supongamos que alguien entra a una librería y roba un libro. Aquí no hay duda de que si eres sorprendido haciendo este acto, entonces deben acudir las autoridades para iniciar con un proceso legal. La diferencia entre normas sociales, morales y jurídicas, dependen de una autoridad, que puede ejercer presión social -como los amigos-, moral -como tú mismo contigo mismo- o de una figura jurídica: el juez que determine tu sentencia -una sanción-.

Ahora bien, ya sabemos cómo se distinguen distintos tipos de normas, pero aún no resolvemos nuestra cuestión fundacional. Antes de exponer las tesis principales de cada familia de teorías, debo señalar que no haré un examen exhaustivo de dichas familias, sólo mencionaré los rasgos fundamentales de cada una de ellas.

Los llamados ‘iusnaturalistas’ eran filósofos del derecho que creían que el derecho es lo que es por influencia de una ‘ley natural’ o bien, porque concuerda con esa ley natural. Esta familia de teorías tienen una carga metafísica -u ontológica- fuerte: tienen que decirnos -en el mejor de los casos- cómo es esa ley natural, si acaso la podemos conocer y cuál es la fuente última de esa ley natural -es decir, quién la determina-. En esta familia existen dos posturas -por mencionar sólo dos-: 1) teológica y 2) natural. La postura 1) dice que la ley natural -con la que debe ir acorde el derecho positivo, es decir, las leyes que hacen los hombres- está determinada por Dios. ¿Y cómo conocemos lo que Dios dijo? Es ahí donde flaquean esas posturas -sería tentador señalar que por iluminación, pero esto es muy extraño y puede implicar un fundamentalismo-. La postura 2) no acude a Dios en su argumentación, sino que señala que de hecho hay en la naturaleza cosas que le pertenecen al hombre o que no pueden serle negadas: su libertad y derecho a la vida -hay quienes postulaban derecho a la propiedad privada-.

Hoy día ya no se habla tanto de iusnaturalistas, sino de anti-positivistas. Terminaré el escrito con la caracterización de los positivistas jurídicos y con un caso famoso para entender por dónde va nuestra cuestión fundacional.

Los positivistas jurídicos creen que el derecho está determinado por hechos sociales. El contenido del derecho será aquel que tenga órdenes del soberano o bien las órdenes que haya determinado algún magistrado. Los anti-positivistas jurídicos no creen que sólo los hechos sociales determinen el derecho: también los hechos morales determinan al derecho. Así, si nos preguntamos -por decir algo- cómo debe ser distribuida la riqueza, no nos debemos basar sólo en hechos sociales -acudir a normas jurídicas-, sino invocar consideraciones morales.

Ambas posturas tienen sus defectos, así como sus matices -que surgen cuando intentan responder a las críticas de sus defectos-. Ahora, cuento un caso famoso que pone de relieve la importancia de la cuestión fundacional -este caso de hecho ocurrió-. Un nieto sabe que la herencia de su abuelo le pertenecerá cuando éste muera, pues sabe que él está en el testamento. Sin embargo, por una serie de circunstancias, el nieto comienza a sospechar que -tal vez- el abuelo cambie de opinión: antes de que cambie de opinión, el nieto asesina al abuelo. Ya en el proceso, el nieto no niega el asesinato, pero exige la herencia. En ninguna ley estaba contemplado este suceso. Así que el juez debía solucionar este asunto: algunos alegaban que según un principio moral, no puedes sacar ventaja de tus actos incorrectos, otros decían que si se atiende a la justicia de las normas jurídicas, debían darle la herencia, pues los papeles estaban en regla y no había norma -un hecho social- que negara el derecho de recibir la herencia.

El caso tuvo una resolución, pero la pregunta sería: ¿tú qué decidirías? Si acudes a consideraciones morales, entonces defenderías un anti-positivismo; si estás a favor de otorgar la herencia, apoyas un positivismo. Y según tu apoyo, entonces es cómo se determina el derecho y su contenido.


Imagen:  http://www.critica.com.pa/sucesos/presentan-denuncia-contra-juez-ejecutor-389124

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